王磊：完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑 | 前沿

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本文选编自王磊：《完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2019年第4期。

【作者简介】王磊，南京大学法学院博士研究生。

全文共2884字，阅读时间约7分钟。

将完全赔偿原则奉为损害赔偿法的最高原则,使损害赔偿理论在结构上过于简化、模糊，甚至混同了损害赔偿的范围与计算的关系，导致对侵权效果论的研究无法深入及细化。此外，若以完全赔偿原则“要么全赔要么不赔”的思维模式适用于司法实践，在损害赔偿法内必然导致形式正义对实质正义的侵蚀。对此，南京大学法学院博士研究生王磊在《完全赔偿原则与侵权损害赔偿之反思及构筑》一文中，反思了完全赔偿原则在损害赔偿法内的地位，重新构建了侵权损害赔偿的理论，以期为实现侵权法的最终目标，即平衡权益保障与行为自由之关系有所助益。

一、完全赔偿原则之制度内涵与弊病

（一）完全赔偿原则之制度内涵

西欧的自然法学者对于不法侵害他人之法律事实，基本上持“不法行为者必须赔偿其行为所生的全部损害”这一原则，这是完全赔偿原则的原型。学者莫姆在其论著中对损害赔偿理论做出如下两个提言：其一为“全关连说”，关于应赔偿的损害之范围，不法侵害他人财产者应对其行为“直接”造成的损害承担赔偿义务，这里的损害包括不法行为第一次侵害造成的损害与所有后续损害，不论其预见与否或能不能预见。其二为“差额说”，关于赔偿的程度，加害者对损害的赔偿应回复至发生不法行为时点的原状。

以此看来，完全赔偿原则秉承债权人中心主义，而不以赔偿义务人为标准，赔偿以赔偿权利人实际所受之损害为标准，与赔偿义务人之预见程度、故意与过失之轻重完全无关。

（二）完全赔偿原则之弊病

完全赔偿原则的弊病，实际上就是上述两个层面的理论构成的缺陷：

首先，从损害赔偿范围的层面来看。依据“全关连说”的原理，侵权构成要件在赔偿范围的决定上不发挥作用，赔偿范围在“恢复受害人遭受的所有损害”这一理念的规制下一般通过因果关系的法技术手段来加以判断， 即按单一的因果关系来做全赔或不赔的选择题。但是该僵化的结论无法应对多元的现实生活，即使其后提出了相当因果关系理论，但是其本身的构造尚存在主观说、客观说及折中说的争论；同时，相当因果关系理论只是借因果关系理论之名行归责性判断之实，并未直面问题的本质，易造成“概念的假象”问题。

其次，从具体损害的赔偿程度来看。在适用逻辑上，裁判者应先通过价值衡量的方式确定损害是否应予赔偿，再判断该可赔偿损害应转算成多少的金钱数额。但是“差额说”解决的是损害换算成金钱数额的问题（损害的金钱评价），而不是损害应否得到赔偿问题。“损害”与“损害额”是不同领域的问题，损害问题主要在于判断应否对其实施法律上的保护，是损害额算定问题的逻辑前提。如果忽视了这种区分，就会混淆“法律意义上”的损害与“事实意义上”的损害额之间的层次性。

二、损害赔偿范围论：可赔偿损害的确定

（一）损害赔偿范围与价值衡量

侵权法的最终目标在于平衡权益保障与行为自由之关系，因此，判断可赔偿损害范围的问题实质上就是法律价值的衡量问题。裁判者在确定何者属于可赔偿损害时应妥善衡量权益保障与行为自由的冲突，实现损害赔偿的范围既保障受害人的合法权益，又不至于过度妨碍加害人的行为自由。为此，新近的趋向开始强调损害“法律相关性或可赔偿性”的性质，如《欧洲示范民法典草案》第6-1：101条规定：“任何人遭受具有法律相关性的损害，有权请求故意或过失造成该损害的人或因其他事由对该损害的发生负有责任的人赔偿。”其中“具有法律相关性的损害”即为可赔偿性的表达。

（二）损害赔偿范围的确定：以动态体系论为例

鉴于完全赔偿原则的僵化，损害赔偿范围的确定应抛弃从抽象出发的概念法学，转而采用价值指引模式的动态体系论。与完全赔偿原则从概念导出结果的模式不同，损害赔偿的动态体系论是通过对损害、过错、违法性、因果关系等各种要素的评价与组合而弹性地判断某一损害是否应予得到赔偿，其作用模式是通过标准或价值导出结果。以此来看，动态体系论之下损害的赔偿并非必然地全赔或者不赔，而是根据不同要素的组合而对损害赔偿的范围得出弹性的结论，以实现法效果的妥当。

（三）动态体系论的批判与反批判

有观点认为动态体系论的思维实质上等于放弃了立法者的任务，使裁判者承担了过度的责任，同时也使裁判裁量的余地进一步增大了，牺牲了法的安定性。

   对此，首先，动态体系论的第一要义是作为法解释的方法，其次才是被作为克服传统损害赔偿法之不足的立法方法论。动态体系论的整个过程首先是一个“结论发现”的过程，在此基础上其也是一个“结论正当化”的过程。从“结论”到“论证”，使得法结论的妥当性与安定性得到一定程度的调和。就规则构造而言，动态体系论在固定僵化的法律规则与模糊宽泛的一般条款之间采取了一种折中模式。

同时，法的确定性应作为一种价值，而不应当作法的内在品质。只要法官做出的判决能够落入一般性法律规范可能的适用范围之内，就可以认为已经满足了法的可预测性或安定性的要求。故动态体系论与法确定性的矛盾并非无法调和，只要在确定性与妥当性之间达到一定的平衡，法的确定性问题并非动态体系论所不可逾越的障碍。

三、损害评价论：可赔偿损害的救济

（一）可赔偿损害的评价

确定了可赔偿损害之后，逻辑上应进入如何对可赔偿损害进行具体的救济阶段，即损害的评价。对可赔偿损害的救济方式通常存在恢复原状与金钱赔偿两种。受害人对受损物的性质、受毁损程度等情况最为了解，其最清楚何种救济方式最能达到损害赔偿的目的，因此由受害人对救济方式进行自由选择有利于损害赔偿功能的发挥。若先验性地以恢复原状主义或金钱赔偿主义为原则，将导致受害人不能以最有利于自己的救济方式对其遭受的损害予以救济，同时也限制了受害人的权利自由，有悖于权利自由原则。

（二）损害的评价原则

在确定损害赔偿范围时完全赔偿原则固不可采，但在评价可赔偿损害的救济时，基于矫正正义的要求与价值评价的一致性原则，对可赔偿损害的救济应进行全额的评价，即“完全的赔偿”：

1.完全赔偿的合理性

亚里士多德将正义区分为矫正正义与分配正义。矫正正义强调一种数量上的平衡，其聚焦于行为人的所为与受害人的所失之间两极结构的平衡，强调矫正被颠覆的平衡，要求加害人对受害人遭受的损害应该在相当的限度内予以补偿。这种对受害人相当限度的补偿，是在有过错的加害人与无过错的受害人之间做出的妥当价值判断。从这个角度来看，对可赔偿损害予以全额的评价具有一定的合理性，同时也是矫正正义的内在要求。

2.价值评价的一致性

损害赔偿的范围是经过价值衡量而确定的，其意味着法律对该可赔偿损害的救济是正面的评价。在此基础上对该损害进行具体救济时，应遵循价值评价的连贯性，保证其得到完整的救济或充分的救济，以此才能达成价值评价上的前后一致，故在对损害进行救济评价时应采纳全额的评价原则。

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实习编辑：李丹屏、宋昌训

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦